Chương trình EB-5 đem lại cho những nhà đầu tư nước ngoài quyền lợi trở thành thường trú nhân Mỹ thông qua việc nhà đầu tư có thể chứng minh được khoản đầu tư của họ tạo ra số việc làm ít nhất là bằng số lượng việc làm tối thiểu được quy định bởi Sở Di trú. Cụ thể, một nhà đầu tư nước ngoài đầu tư một số tiền nhất định, chấp nhận rủi ro và tạo ra hoặc duy trì một số lượng việc làm tối thiểu ở Hoa Kỳ có thể nộp đơn xin trở thành thường trú nhân có điều kiện trong vòng 2 năm đầu tiên và sau đó có thể nâng lên thành thường trú nhân vĩnh viễn bằng cách chứng minh số việc làm tạo ra là bền vững. Tuy nhiên, một số vấn đề có thể chưa trở nên rõ ràng từ việc trao đổi này là chương trình EB-5 sẽ nảy sinh những vấn đề cần phải được xem xét từ luật chứng khoán liên bang, quan trọng nhất trong số đó là giao dịch đầu tư phải được đăng ký với Ủy ban Chứng khoán và Hối đoái Mỹ (gọi tắt là "SEC "), hoặc được thực hiện dựa trên môt miễn trừ theo quy định đăng ký của SEC. Câu trả lời phụ thuộc vào việc liệu việc đầu tư này có nằm trong định nghĩa về “Chứng khoán" theo quy định của Luật Chứng khoán năm 1933 ("Luật Chứng khoán")
Chứng khoán là gì?
Những quy định nội dung của Luật Chứng khoán bắt đầu với định nghĩa như sau:
Phần 2 (a) Định nghĩa - Khi được sử dụng trong tên gọi này, trừ khi có quy định trong bối cảnh khác -
(1) thuật ngữ “chứng khoán” nghĩa là bất cứ chứng khoán nợ ngắn hạn, cổ phiểu, cổ phiếu quỹ, chứng khoán tương lai, trái phiếu, trái khoán, văn bằng về nợ, chứng nhận về hưởng lãi hoặc tham gia trong bất kỳ thỏa thuận chia lợi nhuận nào, giấy chứng nhận tài sản thế chấp, giấy chứng nhận về đăng ký vốn, cổ phiếu chuyển nhượng, hợp đồng đầu tư, giấy chứng nhận quyền biểu quyết, chứng chỉ đặt cọc chứng khoán, lãi suất không phân chia được trong dầu, khí đốt , quyền phát sinh từ tài nguyên, bất kỳ quyền mua, quyền bán, quyền chọn hay đặc quyền nào đối với một chứng khoán, chứng chỉ đặt cọc, hoặc nhóm hoặc chỉ số chứng khoán (bao gồm bất kỳ khoản lãi nào trong đó dựa trên giá trị), hoặc bất kỳ quyền mua, quyền bán, quyền chọn hay đặc quyền nào được đề ra đối với việc trao đổi chứng khoán quốc gia liên quan đế ngoại tệ, hoặc, nói chung, bất kỳ khoản lãi hay công cụ phái sinh nào được biết đến như “chứng khoán” hoặc bất kỳ chứng chỉ về lãi hay chứng chỉ xác nhận về việc tham gia tạm thời hay biên lai, giấy tờ đảm bảo, hoặc quyền góp vốn hoặc quyền mua đối với tất cả những đối tượng nêu trên (nhấn mạnh).
Khoản mục tạo ra nhiều mối quan tâm trong lĩnh vực này là hợp đồng đầu tư. Theo SEC v. W.J. Howey Co.,[1] Tòa Án Tối Cao đã đặt ra ra một khảo sát để xác minh sự tồn tại của một hợp đồng đầu tư: “Bài khảo sát là để xác định có hay không một sự thu xếp liên quan đến việc đầu tư tiền cho một một chương trình liên quan đến một doanh nghiệp chung với lợi nhuận phát sinh từ nỗ lực của người khác.” [2] Mục tiêu của cuộc thảo luận này là để giúp ích cho việc phân chia bài khảo sát này thành 4 yếu tố như sau:
- Đầu tư tiền
- Doanh nghiệp chung
- Lợi nhuận mong đợi: và
- Sự nỗ lực của người khác.
Những điều sau đây sẽ cung cấp một cái nhìn tổng quan ngắn ngọn về mỗi yếu tố trong bài khảo sát Howey
Đầu tư tiền
Tòa án ở Howey thông qua định nghĩa về đầu tư của Tòa án tối cao từ Minnesota State v. Gopher Tire & Rubber Co. [3], trong đó nêu: “việc sử dụng vốn hoặc phân bổ tiền theo một cách có chủ đích để đảm bảo thu nhập hoặc lợi nhuận từ việc làm của mình là một sự “đầu tư” theo như cách mà từ này thường được sử dụng”. [4] Trong United Housing Foundation, Inc. v. Forman, [5] một trường hợp liên quan đến việc cung cấp và bán các lợi ích trong một dự án nhà ở hợp tác xã, Tòa án đã chỉ ra rõ ràng rằng mong muốn đảm bảo thu nhập hoặc lợi nhuận là một yếu tố quyết định trong việc nên phân bổ nguồn vốn như thế nào có thể được những đặc điểm như là một khoản “đầu tư”. Thêm vào đó, Tòa án khẳng định rằng những lợi ích như vậy không được gọi là “chứng khoán”, một phần là vì “các nhà đầu từ bị hấp dẫn hoàn toàn bởi vì viễn cảnh có được một nơi để sống, chứ không phải bởi vì khoản lợi nhuận tài chính từ đầu tư của chính họ (được nhấn mạnh thêm)”. [6]
Doanh nghiệp chung (Common Enterprise)
Yếu tố này của bài khảo sát Howey có nhiều cách diễn giải, [7] mà chưa được quy định cụ thể bởi Tòa án Tối cao. Các cách tiếp cận phổ biến theo chiều từ trên xuống, tuy nhiên, đây là cách thường được sử dụng nhất để xác định khái niệm “doanh nghiệp chung”. Một trường hợp Ninth Circuit, SEC v. Glenn W. Turner Enterprises, Inc.,[8] được mô tả theo cách tiếp cận theo chiều từ trên xuống như sau: “[Một] doanh nghiệp chung là một trong các tài sản của các nhà đầu tư được đan xen với nhau và phụ thuộc vào những nỗ lực và sự thành công của những người tìm kiếm sự đầu tư từ bên thứ ba”. [9]
Lợi nhuận kỳ vọng
Theo SEC v. Edwards [10] liên quan đến lợi nhuận kỳ vọng trong mối quan hệ giữa bán và cho thuê lại tài sản. Theo quy đinh tư pháp O'Connor, viết cho đa số, nhấn mạnh rằng, trong các quyết định trước đây của Tư Pháp, Tòa án tối cao "... đã sử dụng “lợi nhuận” theo nghĩa của thu nhập hay lợi nhuận, bao gồm, ví dụ, cổ tức, những khoản thanh toán định kỳ khác, hoặc tăng giá trị đầu tư. "
Chỉ từ nỗ lực của những cá nhân khác
Mặc dù Tòa án Tối cao vẫn chưa quyết định trường hợp nào mà yếu tố này là gây tranh cãi, rõ ràng rằng từ tiền lệ có liên quan mà Tòa án đã quyết định không đọc thuật ngữ “chỉ từ nỗ lực của các cá nhân khác” không theo nghĩa đen. [11] Trong Robinson v. Glynn,[12] the First Circuit đã lưu ý rằng không có ranh giới chắc chắn nào có thể vạch ra giữa các công ty được quản lý bởi thành viên góp vốn và các công ty được quản lý tập trung, nhưng những quyết định đó phải căn cứ vào hoàn cảnh cụ thể về mức độ tham gia của nhà đầu tư.
Áp dụng đối với Đầu tư EB-5
Theo quan điểm như trên, Đầu tư EB-5 thường được mô tả như là “chứng khoán” căn cứ theo Luật Chứng Khoán.
Đầu tiên, theo chương trình EB-5, những công dân nước ngoài phải thực hiện đầu tư ở mức tối thiểu là 1 triệu đô (hoặc 500 ngàn đô nếu dự án ở vùng khuyến khích phát triển). Do đó, yêu cầu này thỏa mãn yếu tố đầu tiền của bài khảo sát Howey bởi vì điều kiện đầu tư tiền được thỏa mãn theo quy định.
Thứ hai, việc đầu tư phải được thực hiện ở một dự án xác định mà tạo ra hoặc duy trì ít nhất 10 việc làm cho công dân Mỹ. Vì các khoản đầu tư từ nước ngoài 'thường được gộp lại với nhau, hoặc ít nhất, hướng tới một thực thể duy nhất, điều kiện về doanh nghiệp chung đã được thỏa mãn dù cách tiếp cận phổ biến theo theo các góc độ khác nhau được áp dụng. Do đó, tài sản của các nhà đầu tư nước ngoài là đủ xen lẫn và phụ thuộc vào nỗ lực và thành công của những người tìm kiếm đầu tư (hoặc các bên thứ ba có liên quan) để thỏa mãn yếu tố thứ hai của bài khảo sát Howey.
Thứ ba, một trong những yêu cầu của chương trình EB-5 là nguồn vốn góp của nhà đầu tư phải chấp nhận có rủi ro hoặc lỗ hoặc lãi. Trên thực tế, chương trình EB-5 đã trở nên phổ biến và các nhà đầu tư nói chung sẽ có cơ hội lựa chọn các dự án phù hợp, đánh giá của một nhà đầu tư về dự án tiềm năng chắc chắn bao gồm đánh giá về tỷ lệ thu hồi vốn mà dự án đem lại. Các dự án mà có tỉ lệ thu hồi vốn thấp hoặc dự án mà không được có xác suất thành công cao sẽ bị bỏ qua và thay vào đó nhà đầu tư sẽ lựa chọn những dự án hứa hẹn hơn. Theo đó, các nhà đầu tư nước ngoài đang ở trong hoàn cảnh không những mong đợi để nhận được thẻ xanh, mà còn mong sẽ được hoàn lại số vốn đầu tư, dó đó thỏa mãn yếu tố “lợi nhuận” theo tiêu chuẩn Howey.
Thứ tư, các dự án EB-5 thường có cấu trúc cho phép nhà đầu tư EB-5 có vai trò quản lý giới hạn trong hoạt động của doanh nghiệp như là một thành viên không quản lý/ đối tác hữu hạn, thông thường phần lớn các quyết định chiến lược hàng ngày sẽ được đề ra bởi các thành viên quản lý/ đối tác chung, những người có nhiều kinh nghiệm trong những dự án cụ thể. Do đó, các nhà đầu tư nước ngoài vẫn có thể đáp ứng yêu cầu về quản lý tối thiểu của chương trình EB-5 trong khi vẫn cho phép những người có nhiều kiến thức và kinh nghiệp để dẫn dắt dự án thành công đem lại lợi nhuận cho nhà đầu tư EB-5.
Căn cứ vào những quy định trên, rõ ràng là trong hầu hết các trường hợp, việc đầu tư EB-5 được xem như là “chứng khoán” theo quy định của Luật Chứng khoán. [13] Kết quả là, những người đề ra, triển khai hoặc kêu gọi vốn theo chương trình EB-5 sẽ phải đăng ký giao dịch với SEC hoặc chứng minh mình thuộc nhóm miễn trừ đăng ký theo Luật Chứng Khoán, như Quy chế D hoặc Quy chế tổ chức phát hành S. Người đề ra phải xem xét những luật chứng khoán tiểu bang được áp dụng. Khi chào bán thông qua broker-dealer, việc chào bán chứng khoán phải tuân thủ theo quy định FINRA. [14] Việc không tuân thủ luật chứng khoán hoặc luật chứng khoán lien bang có thể dẫn đến các trách nhiệm dân sự và các hình phạt, bao gồm cả hoạt động cưỡng chế bởi SEC, FINRA và/hoặc quy định về chứng khoán tiểu bang và việc thoái vốn của nhà đầu tư. Chính vì vậy, nhà đầu tư phải xem xét kỹ lưỡng những khía cạnh pháp lý về chứng khoán có liên quan đến khoản đầu tư của mình và tham vấn với những chuyên gia về định cư, đầu tư để hỗ trợ trong việc định hướng đối với những điểm phức tạp về pháp lý.
Trích dẫn
[1] 328 U.S. 293 (1946)
[2] W.J. Howey Co., 328 U.S. at 301.
[3] 146 Minn. 52, 56, 177 N.W. 937 (Minn. 1920).
[4] Id. at 938.
[5] 421 U.S. 837 (1975).
[6] Id. at 853.
[7] See SEC v. Koscot Interplanetary, Inc., 497 F.2d 473 (5th Cir. 1974) (discussing the vertical commonality formula). See also Milnarik v. M-S Commodities, Inc., 457 F.2d 274 (7th Cir. 1972) (discussing the horizontal commonality formulation).
[8] 474 F.2d 476 (9th Cir. 1973).
[9] Id. at 482 n.7.
[10] 540 U.S. 389 (2004).
[11] See Glenn W. Turner at 482. See also Koscot at 480.
[12] 349 F.3d 166 (4th Cir. 2003).
[13] See Kristen W. Ng & Matthew Virkstis, U.S. Securities and Exchange Commission Investigates Washington-based Regional Center, https://www.eb5insights.com/2015/08/25/u-s-securities-and-exchange-commission-investigates-washington-based-regional-center/; William Mack, SEC Charges Two Businesses for Acting as Unlicensed Broker-Dealers in EB-5 Sales, https://www.eb5insights.com/2015/06/24/sec-charges-two-businesses-for-acting-as-unlicensed-broker-dealers-in-eb-5-sales/; Joshua Gallu, SEC Says Chicago Man Lured Chinese Investors in Citizenship Scam, https://www.bloomberg.com/news/articles/2013-02-08/sec-says-chicago-man-lured-chinese-investors-in-citizenship-scam.
[14] William Mack, U.S. Securities Regulators Take Notice of EB-5, https://www.eb5insights.com/2015/04/07/u-s-securities-regulators-take-notice-of-eb-5/
Luật sư Kate Kalmykov - Công ty luật Greenberg Traurig
Xem thêm:
